| 이유 |
1. 사건개요 청구인은 2022. 4. 12. 부산광역시 〇〇구 〇〇동 산 〇〇-〇번지(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 지상 1층, 연면적 147.6㎡ 규모의 단독주택을 신축하기 위해 건축허가를 신청하였으나, 피청구인은 개발 대상지 내 양호한 자연환경 속 등산로가 형성되어 많은 인근 주민들이 이용하고 있으며, 특히「부산광역시 도시계획 조례」제22조제1호에 의거 인근 개발지보다 높은 곳에 위치하여 토지형질 변경으로 인하여 주변 환경 및 미관을 해칠 우려가 있어 개발행위허가가 불가하다는 사유로 2022. 7. 8. 청구인에게 건축(신축)허가 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 요지 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 이 사건 개발 대상지 내에 등산로가 현재 형성되어 있는 것은 맞다. 하지만 등산로로 형성하는 과정에서 토지소유자인 청구인이 전혀 동의한 바 없었다. 이 사건 건축물은 기존 등산로 위에 건축되지도 않을 뿐더러 이 사건 건축물과 등산로 사이에는 30미터 이상 이격거리가 있고, 그 사이에 조경이 형성될 것이기 때문에 자신의 토지소유권을 침해하는 등산로를 수인하고 있는 청구인에게 등산로를 핑계로 이 사건 불허가처분을 하는 것은 보호하고자 하는 공익에 비하여 침해되는 사익이 지나치게 크기 때문에 행정법상의 비례의 원칙을 위반한 것이라 할 것이다.
나. 이 사건 개발 대상지 바로 인근인 부산 〇〇구 〇〇동 산 〇〇-〇 상에 ‘〇〇암’이라는 사찰 건축물이 있는데, 이 사건 건축물보다 높은 곳에 위치하고 있다. 또한 이 사건 개발 대상지 바로 붙어 있는 부산 〇〇구 〇〇동 〇〇〇 〇〇2차아파트는 23층 건축물이고, 이 사건 건축물이 지어진다면 위 〇〇2차아파트의 7층 내지 8층 높이 정도에 해당할 것이며, 이미 위 〇〇2차아파트가 23층 높이로 산을 가리고 있기 때문에, 맞은 편 산 또는 멀리서 보더라도 주변환경 및 도시미관을 해칠 우려는 전혀 없고, ‘인근 개발지보다 높은 곳에 이 사건 건축물이 위치할 것’이라는 판단은 명백한 오류라 할 것이다.
다. 또한 이 사건 불허가처분은 아래 건축물 사례와 비교하면 헌법이 규정한 평등권을 침해한 위법한 처분임이 분명하다. ① 부산 부산진구 초읍동 312-30 일대 단독주택은 제2종일반주거지역과 자연녹지지역이 교차하는 지역으로서 부산에서 대표적인 자연환경을 가지고 있으며, 뒤쪽은 본 개발 대상지보다 울창한 숲으로 이루어져 있는데, 이미 개발행위 허가되었다. ② 부산 사상구 주례동 256에 위치한 노유자시설인 ‘양지어린이집’은 자연녹지지역에 건축물이 존재하고 평균경사도가 개발 대상지와 비슷한 경사도에 위치하고 있다. ③ 부산 북구 만덕동 774-26에 위치한 노유자시설인 ‘부산시 노인병원’은 자연녹지지역에 건축물이 존재하며 인근 건축물보다 높은 곳에 위치하며 개발 대상지보다 보존가치가 있는 녹지지역에 위치하고 있다.
라. 피청구인의 이 사건 불허가처분은 재량권을 일탈하여 청구인의 재산권의 본질적 부분을 침해하였을 뿐만 아니라, 청구인의 행복추구권 및 평등권을 침해하였다. 이 사건 건축허가 불허가처분으로 인하여 청구인이 입고 있는 재산적 피해 뿐만 아니라 정신적 피해는 하루하루 증가하고 있다. 부디 이 사건 불허가처분을 취소하는 심판을 내려 주시기 바란다. 3. 피청구인 주장 요지 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위(이하 ‘개발행위’라 한다)는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조제1항에 따라 시장 또는 군수의 허가(이하 ‘개발행위허가’라 한다)를 받아야 한다. 국토계획법, 같은 법 시행령 및 관계 법령에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항은「부산광역시 도시계획 조례」에서 규정하고 있다.
나. 국토계획법에 의한 개발행위(토지의 형질변경) 허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 행정청에 재량권이 부여되어 있다. 국토계획법 및 시행령의 위임에 따라 토지의 형질변경 등의 세부적인 허가기준을 정하고 있는「부산광역시 도시계획 조례」제22조제1호에 따르면, 허가 처리할 수 있는 중대한 공익상의 필요가 있는 등의 사정이 있어야 하나, 이 사건 개발지는 허가기준을 충족하지 못하는 것으로 볼 수 있다.
다. 국토계획법 제3조 및「부산광역시 도시계획 조례」제2조는 자연환경의 보전과 자원의 효율적 활용을 통하여 환경적으로 건전하고 지속가능한 발전을 이루도록 하는 것을 기본 원칙으로 하고 있는 점 등을 고려하면 특별한 사정이 없는 한 법령에서 정한 기준을 준수하는 것이 공익에 부합하다고 판단되며, 행정법상의 비례의 원칙을 위반하고 있다는 청구인의 주장은 납득하기 어렵다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29205 판결 참조).
라. 이 사건 개발 대상지 인근의 〇〇동 산〇〇번지 상 ‘〇〇암’은 무허가 건축물로서 위 건축물을 개발행위허가 판단 기준의 대상으로 삼는 것은 부적절하며, 또한 단순히 이 사건 개발지보다 높은 곳에 위치하는 건축물이 있다는 사실이 허가의 당연한 근거가 될 수는 없다. 청구인이 주장하고 있는 타지역 사례는 이 사건 신청지와 그 현황 등에 차이가 있고, 헌법재판소는 헌법 제11조제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고, 따라서 합리적 근거 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다라고 판시하고 있는 등 해당 불허가처분이 평등권을 침해하고 있다는 주장은 이유가 없다. 이상과 같이 청구인의 주장은 이유 없으므로 청구인의 청구를 기각하여 주시기 바란다. 4. 이 사건 청구의 행정심판 적격 여부 및 처분의 위법․부당 여부 가. 관계법령
○「건축법」제11조
○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제58조
○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제30조, 제56조
○「부산광역시 도시계획 조례」제22조
○「행정심판법」제3조
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서 및 첨부된 각종 증거자료를 종합해보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 청구인은 2022. 4. 12. 피청구인에게 아래와 같은 내용으로 건축허가(신축) 신청을 하였다.
■ 건축허가(신축) 신청 개요
〇건 축 주 : 유〇〇[경남 〇〇시 〇〇면 〇〇로〇〇〇번길 〇〇]
〇대지위치 : 〇〇구 〇〇동 산 〇〇-〇번지 (지목: 임야, 대지면적: 1,200㎡)
〇지역/구역 : 자연녹지지역/제2종일반주거지역/상대보호구역
〇용 도 : 단독주택
〇규모/구조 : 지하1/지상1층, 1개동, 연면적 147.6㎡ / 철근콘크리트구조 (나) 피청구인은 2022. 4. 12. 건설과 등 관련 부서에 이 사건 건축허가를 심의하기 위해 민원실무심의회 개최 알림을 통지하였고, 피청구인 소속 건설과장은 2022. 5. 2. 건축과장에게 개발행위(토지형질변경) 허가는 불가하다는 의견을 회신하였다.
(다) 피청구인은 2022. 7. 8. 청구인에게 아래와 같은 사유로 이 사건 처분을 하였다.
■ 불가사유
〇신청 부지의 평균경사도는 16.89도(기준 17도 이하), 입목축적도는 70.22%(입목축적도 기준 80% 이하)로 허가기준 이내이나 개발 대상지 내 양호한 자연환경 속 등산로가 형성되어 많은 인근 주민들이 이용하고 있으며, 특히 「부산광역시 도시계획 조례」제22조제1호에 의거 인근 개발지보다 높은 곳에 위치하여 토지형질변경으로 인하여 주변 환경 및 미관을 해칠 우려가 있어 개발행위허가 불가함. (2) 살피건대,「건축법」제11조에 따르면, 건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으면 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 본다고 규정되어 있다.
또한 국토계획법 제56조제1항에서 토지의 형질 변경 등 개발행위를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가를 받아야 하고, 같은 법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조에 의하면, 개발행위허가의 기준으로 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 표고, 인근 도로의 높이, 배수(排水) 등 그 밖에 필요한 사항에 대하여 도시·군계획조례로 정하는 기준에 적합해야 한다고 정하고 있고,「부산광역시 도시계획 조례」제22조제1호에 따르면 등고선, 표고 등이 인근 개발지보다 높은 곳으로 지역여건을 보아 형질변경을 함으로서 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역은 제외할 것이라고 규정되어 있다.
국토계획법 제58조제1항, 제3항 및 같은 법 시행령 제56조제1항의 규정 등을 종합하여 보면, 같은 법 제56조제1항제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 이 사건 신청지의 개발행위(토지형질변경)를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다 할 것인바(대법원 2005. 7. 14 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25 선고 2009두19960 판결 등 참조), 그 허가여부에 관한 행정청의 판단이 객관적으로 합리적이지 못하거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 존중되어야 한다.
(가) 먼저, 이 사건 처분에 대해 살펴보자면, 이 사건 신청지는 인근 개발지보다 높은 곳에 위치해 있으면서 산림의 상태가 비교적 양호하고 인근 개발지와는 확연하게 구분되어 자연상태를 유지하고 있는 자연녹지지역으로, 도시의 녹지공간의 확보, 도시확산의 방지 등을 위하여 보전할 필요가 있고 불가피한 경우에 한하여 제한적으로 개발이 허용되어야 하는바, 개발행위허가를 함에 있어 개발이 환경에 미치는 영향, 경관 보호ㆍ조성 및 미관훼손의 최소화가 고려되어야 할 것이고, 자연녹지지역을 적정하게 관리, 보전하여 모든 국민이 건강하고 보다 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 함은 국가나 지방자치단체의 의무이므로, 피청구인이 이 사건 신청지의 위치와 현상, 주위 상황를 고려하여 위 공익상 필요에 근거하여 행한 이 사건 처분에 구체성과 합리성이 결여되었다고 보기는 어렵고, 달리 이 사건 처분을 위법·부당하다고 할 수 없다.
(나) 다음으로, 청구인의 행정심판 비용청구에 대해서 보자면,「행정심판법」제3조제1항의 규정에 따르면 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 청구할 수 있는바, 행정심판 비용의 청구는 행정심판의 대상이 되지 아니하는 사항에 대하여 심판을 제기한 부적법한 심판청구라 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구 중 이 사건 처분의 취소를 구하는 부분은 이유 없다고 할 것이므로 이를 기각하고, 청구인의 나머지 청구는 행정심판 청구요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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